Restrukturyzacja a zamówienie publiczne.

Czy otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego zmienia pozycję dłużnika w postępowaniach przetargowych?
Restrukturyzacja a zamówienia publiczne.

Na blogu SAS Restrukturyzacje opisujemy wpływ postępowania restrukturyzacyjnego na zamówienia publiczne.

Zadłużeni przedsiębiorcy, najczęściej ci operujący w branży budowlanej często kierują do nas pytania, czy postępowanie restrukturyzacyjne wpływa na przetargi i zamówienia publiczne. Unikamy zazwyczaj odpowiedzi to zależy, chociaż w tym wypadku byłaby ona uzasadniona. Choć kwestia ta jest dość skomplikowana, poniżej przedstawimy główne problemy z jakimi borykać może się dłużnik w stosunku, do którego otwarto jedno z postępowań restrukturyzacyjnych.

Zapraszamy do lektury.

 

Postępowanie restrukturyzacyjne a zamówienia „regulaminowe”.

Zamówienia publiczne udzielane są na różnych podstawach, w zależności od ich wartości.  W odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie regulaminu o tym, czy oferent w restrukturyzacji może ubiegać się o zamówienie rozstrzyga treść regulaminu. Wykluczenie z powodu postępowania restrukturyzacyjnego w zasadzie nie powinno mieć miejsca, natomiast jest częstą praktyką. W takiej sytuacji wykonawca nie ma instrumentu prawnego pozwalającego zmusić Zamawiającego, aby zamówienia udzielił. Przedsiębiorca może jednak rozważyć, czy jego wykluczenie nie będzie nosiło znamion niedozwolonej dyskryminacji. Może się bowiem zdarzyć, że restrukturyzacją objęta jest tylko część zobowiązań, ewentualnie suma wierzytelności objętych układem jest niewysoka w porównaniu do obrotów generowanych przez dany podmiot.

Przedsiębiorca może uzasadniać zarzut dyskryminacji również tym, że wartość zamówienia jest tak niska, iż sam fakt restrukturyzacji nie stwarza żadnego ryzyka, że przedsiębiorca nie jest w stanie zamówienia należycie zrealizować. Jednostki sektora finansów publicznych nie mogą dyskryminować przedsiębiorców, ale o tym, czy dyskryminacja przez wykluczenie w danej sytuacji wystąpi decyduje całokształt faktów w konkretnej sytuacji.

Zamówienia na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych.

Restrukturyzacja w przedsiębiorstwie oferenta nie stanowi obowiązkowej przesłanki do jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przetargowego. W ustawowym katalogu przesłanek fakultatywnych jest już natomiast mowa o restrukturyzacji.  W myśl art. 109 ust. 1 pkt 4   ustawy prawo zamówień publicznych fakt „zawarcia układu” z wierzycielami może stanowić fakultatywną (zastrzeżoną w SIWZ) przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to przepis bardzo kontrowersyjny. Uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy nie od samego faktu otwarcia restrukturyzacji, ale od sytuacji, gdy wykonawca ma już zawarty układ z wierzycielami. Dopuszczalne jest więc wykluczenie podmiotu, który już osiągnął sukces w postępowaniu restrukturyzacyjnym, tj. zawarł układ z wierzycielami, ale niedopuszczalne jest wykluczenie podmiotu, który ma dopiero otwarte postępowanie. Jakkolwiek jest to swego rodzaju absurdem, to korzystniejsza jest sytuacja podmiotu, który otworzył postępowanie restrukturyzacyjne, choćby miał minimalne szanse na jego pozytywne zakończenie, aniżeli takiego przedsiębiorstwa, które zawarło porozumienie z wierzycielami i odzyskało płynność finansową. Reasumując, do czasu zawarcia układu z wierzycielami, który należy rozumieć jako chwilę prawomocności postanowienia o zatwierdzeniu układu wykonawca ma pełne prawo ubiegać się o zamówienie publiczne. Po zawarciu układu uzyskanie zamówienia  publicznego może być ograniczone uznaniowo przez zamawiającego.

Ograniczenie uznaniowości Zamawiającego.

Skutki powyższego ograniczenia ma łagodzić przepis art. 109 ust. 3 prawa zamówień publicznych,  zgodnie z którym m.in. w przypadku zawarcia układu z wierzycielami w postępowaniu restrukturyzacyjnym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zatem zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, który ma zawarty układ, ale w ocenie zamawiającego jest w stanie wykonać zamówienie. W razie sporu na tym tle rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając ewentualne odwołanie wykonawcy.

Bardzo cieszymy się, że zapoznaliście się Państwo z naszym wpisem. Po więcej pytań, zapraszamy do kontaktu.

Ostatnie wpisy